INFORME DE PONENCIA SEGUNDO DEBATE PROYECTO DE LEY 132 DE 2011 CÁMARA.

por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

Bogotá, D

Bogotá, D. C., abril de 2012

Doctor

LAUREANO ACUÑA DÍAZ

Presidente Comisión Tercera

Honorable Cámara de Representantes

Bogotá, D. C .

Referencia: Ponencia para segundo debate al Proyecto de ley número 132 de 2011 Cámara, por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

Respetado Doctor:

En cumplimiento del encargo impartido, me permito remitir para consideración de la Plenaria de la Cámara de Representantes la ponencia para segundo debate del Proyecto de ley número 132 De 2011 Cámara, por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7° de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

Origen del proyecto:

Este proyecto de ley es de origen parlamentario, este fue propuesto por el doctor Orlando Clavijo Clavijo, Representante a la Cámara por la circunscripción de Cundinamarca.

Antecedentes del proyecto:

Los denominados gastos o costos prejurídicos, referentes a las diferentes modalidades de créditos que otorgan las entidades financieras, se implementaron con la expedición del Código Civil Colombiano, que data de 1887, esto es, hace ya 125 años.

Concretamente, el artículo 1629 de Código Civil dispuso:

¿Artículo 1629. Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.¿.

Esta norma se basó en otra, aún más antigua, que trajo don Andrés Bello del que fuera el Code Civil que promulgó Napoleón en 1804. Este resultó ser el modelo que, por imitación o imposición, se expandió por los países europeos y americanos.

El Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del ¿Code Civil des Français¿ el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón B onaparte[1][1].

Para esa época, apenas se iniciaba la revolución industrial y con ella comenzaba a implementarse unas nuevas condiciones de comercio y se masificaba los contratos, los cuales consagraban derechos y obligaciones.

Leídos algunos tratadistas de derecho romano, estos nos enseñan que la mora los constituye el retraso culpable o doloso en el cumplimiento de las obligaciones. Cuando alguien no cumple sus obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor, o sea, por motivos fundados, y avisa de ello a su acreedor, queda liberado de las consecuencias de su retraso.

En el Derecho Romano se exigía para la constitución en mora también el no cumplimiento de una obligación exigible por parte del deudor, sin mediar causas eximentes de responsabilidad, requiriéndose la intimación previa del deudor, por parte del acreedor, si la obligación no tuviera plazo certero. A partir de la constitución en mora nacía la obligación del pago de intereses y de los daños y perjuicios que su retraso implicaba para el acreedor, surgiendo también la responsabilidad por los riesgos.

Esas causas eximentes de responsabilidad en relación con la mora en el cumplimiento de las obligaciones fueron abolidas en la legislación moderna, ya que basta acreditar el incumplimiento del deudor, para exigirle la obligación sin lugar a causales de justificación.

El Código Civil argentino contempla la mora en forma similar, en los artículos 509 a 514.

El artículo 513 exime de mora cuando ocurra caso fortuito o fuerza mayor. O sea hechos no previstos, por ejemplo, una enfermedad repentina que le impide al locatario cumplir con su obligación de construir una casa, o que previsto no pueda evitarse, por ejemplo, una inundación anunciada, que no permita al deudor salir de su domicilio para cumplir lo acordado.

El Código Federal de México, en su artículo 2080, expresa que si no hubiera plazo fijado para el pago, el acreedor en las obligaciones de dar deberá interpelar al deudor (judicialmente o extrajudicialmente ante notario o dos testigos) para constituirlo en mora, que recién se producirá cuando la deuda se torne exigible, que es a los treinta días de la interpelación. Si son obligaciones de hacer, deben cumplirse cuando el acreedor lo exija, mientras haya pasado el tiempo necesario[2][2].

El sector financiero colombiano ha implementado ese cobro de gastos y/o costos prejurídicos mediante la introducción de clausulas que hoy hacen parte de los denominados contratos de adhesión, el cual según enseña la doctrina que fue acuñado por el civilista francés Saleilles, definiéndolo como ¿una estipulación predeterminada en la cual la voluntad del oferente es predominante y las condiciones son dictadas para un número indeterminado de aceptantes y no para una parte individual.¿. Saleilles enlista como ejemplo los contratos con las grandes compañías de ferrocarriles, o los contratos que tienen más naturaleza de regulaciones legales colectivas ¿conocidas por los romanos como Lex¿ que de acuerdos privados individuales. A estas características, los comentaristas posteriores agregaron: (a) la continuidad y la naturaleza general de la oferta; (b) la posición monopolística o por lo menos, el gran poder del oferente; (c) una gran cantidad de bienes y servicios ofrecidos, y (d) el uso de formas estándar de contratos, y estipulaciones que sirven más al interés del oferente dejan de lado las dificultades que pueda tener el destinatario. A esta definición nada sustancial le ha sido agregado con posterioridad; apenas la descripción de la posición del oferente ha cambiado a la moderna versión del ¿poder superior de negociación¿ o ¿el desequilibrio sustancial¿[3][3].

De aquí surge el concepto del contrato de adhesión definido como los elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad[4][4].

La modalidad de esta tipología de cláusulas se encuentra basada en la posición dominante del sector, valga decir el financiero, que impone reglas de manera general para el acceso a créditos; esa posición se convierte en un nuevo paradigma negocial, que parte de la base de que existe asimetría de poder contractual no solo en aquellas relaciones jurídicas entre consumidores y profesionales, sino también en relaciones entre agentes y proponentes, bancos y clientes, intermediarios financieros e inversionistas, arrendadores y arrendatarios, es decir, en relaciones en donde una parte goza de un poder contractual superior frente a otra y precisamente, en razón de esa asimetría, el legislador puede introducir reformas legales favorables a la parte que tiene un menor poder contractual. De esta manera, de contratos entre consumidores, se pasa a la nueva modalidad en donde no se toman en la cuenta consideraciones económicas o sociales de los celebrantes[5][5].

Es aquí, donde surge la necesidad de que el poder legislativo, dentro de su órbita de competencia, entre a equilibrar la balanza, y como lo ha manifestado nuestra Corte Suprema de Justicia, haga la ¿moderación de las disposiciones de la ley, en algunos casos particulares mediante su armonía con la suprema igualdad de la justicia natural¿[6][6], teniendo en cuenta que las cláusulas contenidas en un contrato de adhesión generalmente tienden a ser abusivas, merecen todo el reproche del derecho pues violan la reciprocidad y generan un desequilibrio manifiesto en cuanto a las obligaciones, cargas y beneficios de las partes.

En el caso específico del contrato de mutuo, surgen obligaciones claras para las partes, de un lado la entrega del dinero o de la cosa adquirida mediante algún mecanismo de financiación, de otro lado el pago oportuno de ese crédito. Empero, cuando el deudor incurre en mora, a este se la cobran intereses moratorios, además de los corrientes, por el término de la mora. Prestación suficiente para purgar esas pequeñas moras en las que pueden incurrir los usuarios de un crédito, quien de no ponerse al día en el pago del mismo, será objeto de demanda, bien sea por medio del proceso ejecutivo singular o mediante el proceso ejecutivo hipotecario o mixto.

Hipotéticamente, el perjuicio que sufra el acreedor financiero, por estas pequeñas moras es purgado mediante el cobro de intereses moratorios, que le dan a la entidad crediticia.

La Superintendencia Financiera, mediante la Resolución 2476 de 30-12-2010, estableció la tasa de Interés Bancario Corriente que regirá a partir del 1º de enero hasta el 31 de marzo de 2011, fijándola en el 15,61% E.A. y En atención a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, en concordancia con lo señalado en los artículos 11.2.5.1.2 y 11.2.5.1.3 del Decreto 2555 de 2010, los intereses remuneratorio y moratorio no podrán exceder 1.5 veces el Interés Bancario Corriente, es decir, el 39.89% efectivo anual para la modalidad de microcrédito y el 23.42% efectivo anual para la modalidad de crédito de consumo y ordinario[7][7].

Como se puede observar, la tasa del interés moratorio en Colombia es bastante onerosa, llevando esa carga precisamente a una compensación razonada por el incumplimiento de lo pactado en un contrato de mutuo, ampliamente suficiente para resarcir el presunto daño por la mora.

De otra parte, el sistema financiero colombiano ha sido dotado, por el poder legislativo, de amplias garantías procesales tendientes al logro de una cartera sana, estableciendo los procedimientos ejecutivos agiles y eficaces, que le permiten a dichas entidades recuperar su cartera, es así como en escasos 5 días de presentada la demanda, el Juez debe dictar el mandamiento de pago.[8 ][8]. Ahora si frente a esa mora se pretenden medidas cautelares para asegurar el pago, el aparato judicial debe cumplirlas de manera inmediata[9][9].

Con este proyecto de ley, el sistema financiero colombiano no se verá afectado, ya que la misma no pretende suprimir los denominados cobros prejurídicos, sino que el objetivo o espíritu de este proyecto de ley es trasladar los costos de esos cobros para que sean asumidos por esas entidades.

Sea oportuno señalar que los indicadores de mora en el sistema financiero han venido mejorando de manera importante durante los últimos cinco años, especialmente en lo relacionado con los microcréditos y créditos de consumo, así quedó registrado en un informe hecho por el Banco de la República titulado ¿Estabilidad financiera de marzo de 2011, donde se señaló:

¿En cuanto al indicador de mora (IM) ¿medido como la relación entre cartera en mora1 3 y cartera bruta¿ se observa una mejora generalizada para todas las modalidades de crédito, lo que indica una baja materialización del riesgo de crédito. A diciembre de 2010 el IM alcanzó una tasa de 3,2%, cifra que es el mínimo de los quince años más recientes y representa una disminución de 1,2 pp con respecto al dato de juni o de 2010. El IM para la cartera de vivienda continúa siendo el más alto (9,3% a diciembre de 2010), a pesar de presentar una tendencia decreciente durante el segundo semestre del mismo año. Esta dinámica descendente es más pronunciada para las otras modalidades de crédito. Por su parte, analizando el IM por tipo de capital, se continúa observando una convergencia entre la morosidad para entidades extranjeras y nacionales, ubicándose a diciembre de 2010 en niveles de 3,0% y 2,9%, respectivamente¿[10][10].

Marco jurídico:

Constitución Política, artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

(...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

(...)

d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público;

Constitución Política, artículo 335. Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

El artículo 1629 del Código Civil establece sobre los gastos prejurídicos, extraprocesales o de persuasión, lo siguiente:

¿Gastos ocasionados por el pago. Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales¿.

Por su parte, el Estatuto del Consumidor no regula esta materia.

Sin embargo, la Carta Política establece claros derechos que debemos desarrollar, especialmente los consagrados en los artículos 2º, 13 y concordantes; veamos:

¿Artículo 2º. Constitucional. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Artículo 13. Constitucional. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Artículo 65 de la Ley 45 de 1990. Causación de interés de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.

Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.

Trámite de la iniciativa:

Los ponentes designados para sustentar el primer debate de este proyecto de ley, rindieron su ponencia correspondiente, la cual, previo el cumplimiento de los términos reglamentarios, fue sometido a consideración de la Comisión Tercera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes en sesión celebrada el día martes 6 de diciembre de 2011.

En el informe de ponencia para primer debate, se propuso el siguiente pliego de modificaciones:

 

PLIEGO DE MODIFICACIONES AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 132 DE 2011 CÁMARA

por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Modifíquese el artículo 1629 del Código Civil, el cual quedará así:

¿Artículo 1629. Gastos ocasionados por el pago. Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, de conformidad con lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales y agencias en derecho¿.

Artículo 2°. Adiciónese al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 el siguiente literal:

V) Los pagos en que incurran las entidades financieras por concepto de cobro de cartera de créditos ordinarios, microcréditos y créditos de consumo, en la cual no medie un proceso judicial, correrán por cuenta de la respectiva institución. En consecuencia, los gastos por este concepto no podrán ser trasladados a los deudores por ninguna razón.

Artículo 3°. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias¿.

Una vez puesto en consideración este proyecto de ley, se le dio lectura a la ponencia, junto con el pliego de modificaciones; acto seguido, el ponente explicó de manera suficiente el contenido de su iniciativa y la conveniencia de la misma.

El Representante David Bargüil Assis tomó el uso de la palabra y entregó una proposición, argumentando que se debía cambiar el término ¿Institución¿, contenido en el cuerpo del literal V del artículo 2º del proyecto de ley, por el término ¿Entidad¿, lo cual, dijo, que obedecía a razones de técnica legislativa y administrativa, ya que las instituciones se referían básicamente a entes del Estado y el término Entidad era el adecuado por tratarse de entes de derecho privado.

Puesta a consideración de la comisión, la proposición esta es aprobada por unanimidad.

Votación del proyecto en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes:

Una vez aprobada la proposición y leído en su integridad, la Presidencia de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes procedió a poner a consideración el texto del Proyecto de ley número 132 de 2011 Cámara, que se transcribe:

PROYECTO DE LEY NÚMERO 132 DE 2011 CÁMARA

por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Modifíquese el artículo 1629 del Código Civil, el cual quedará así:

¿Artículo 1629. Gastos ocasionados por el pago. Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, de conformidad con lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales y agencias en derecho¿.

Artículo 2°. Adiciónese al artículo 7° de la Ley 1328 de 2009 el siguiente literal:

V) Los pagos en que incurran las entidades financieras por concepto de cobro de cartera de créditos ordinarios, microcréditos y créditos de consumo, en la cual no medie un proceso judicial, correrán por cuenta de la respectiva entidad. En consecuencia, los gastos por este concepto no podrán ser trasladados a los deudores por ninguna razón.

Artículo 3°. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias¿.

Tomada la votación por Secretaria de la Comisión, tanto el articulado del proyecto, como el título de mismo fueron aprobados por unanimidad.

Intervención de Fenalco y de la Asociación Bancaria de Colombia

Las agremiaciones del Sector han allegado a este trámite legislativo sus observaciones, las cuales se transcriben literalmente, así:

Primera observación

El doctor Guillermo Botero Nieto, en su calidad de Presidente de la Federación Nacional de Comerciantes Fenalco, en escrito calendado el 9 de marzo de 2012, dice:

¿Teniendo en cuenta la importancia que reviste para los comerciantes agremiados en Fenalco el Proyecto de ley número 132 de 2011 Cámara, por medio de la cual se regulan los gastos por concepto de gestiones pre jurídicas, cobros extra proceso o cobro persuasivo para los créditos ordinarios, microcréditos y créditos de consumo, nos permitimos realizar a continuación nuestros respetuosos comentarios, los cuales esperamos sean tenidos en cuenta en la ponencia para segundo debate de la mencionada iniciativa.

La reforma planteada no solo abarca lo que corresponde a la recuperación de la cartera prestada por las instituciones financieras, sino que al modificar el Código Civil, esta tendrá efecto sobre todas las obligaciones crediticias que se realicen.

Por esta razón es importante que las medidas que se tomen, deban buscar que no se perjudiquen derechos de otras partes ni conlleve a generar mayores traumatismos para el usuario y sobre todo más cargas econó micas. Adicionalmente es necesario que se propicie la solución por iniciativa de las partes involucradas sin generar cargas innecesarias en la administración de justicia.

(1) Carácter indemnizatorio del interés de mora

La exposición de motivos de la iniciativa, busca consolidar la tesis mediante la cual por existir un interés moratorio las diferentes entidades deben asumir el costo de la cobranza pre jurídica.

Es importante recordar lo que sobre este interés ha manifestado la Jurisprudencia y los conceptos de la Superintendencia Financiera.

La Corte Suprema de Justicia ha manifestado que los intereses de mora son los que debe pagar el deudor como indemnización por el atraso en que ha incurrido (¿) Es una forma de reparar el daño sufrido por el acreedor ante el incumplimiento tardío del deudor o su incumplimiento.

Por su parte la Superintendencia Financiera ha determinado que el interés moratorio corresponde a aquellas sumas que se deben pagar a título cíe indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal.

En ese sentido que el acreedor deba destinar parte o todo el interés moratorio para realizar gestiones que conlleven a cumplir la obligación morosa del deudor desvirtúa el concepto indemnizatorio de este interés.

En el caso en estudio, no nos estamos refiriendo a un deudor que cumple con sus obligaciones, sino que debido a su incumplimiento conlleva cargas adicionales al acreedor y que lo obliga a desplegar acciones para que su derecho sea satisfecho.

La Superintendencia Financiera ha manifestado que es regla general que los deudores asuman las cargas respectivas que le genere al acreedor realizar actividades de cobranza:

¿En los créditos de consumo y comerciales esta Superintendencia no conoce fallo o norma alguna que exonere a los deudores de tal erogación; por el contrario, es regla general que cuando una obligación entra en mora o se venza, el acreedor queda inmediatamente autorizado para exigir el cobro de la misma, bien sea por cobro jurídico o extrajudicial, y cobrar los gastos que ello genere¿.

Ahora, es tan clara la diferencia que se ha reconocido entre el interés de mora y el costo por realizar acciones de cobro pre jurídico que cuando una entidad, carga algún rubro al deudor por este concepto sin haber realizado la actividad, este se refuta como interés de mora:

¿Significa lo anterior que el hecho aislado de incurrir en mora no puede ser tenido como bastante ni suficiente para exigir al deudor moroso el pago de una suma como honorarios por cobro prejurídico, puesto que es de la naturaleza de esta etapa su carácter y contenido persuasivo, que se traduce en el intento, por cualquier medio legalmente admitido, por obtener el pago, para evitar de esta manera acudir a instancias superiores que se traducen necesariamente en la iniciación de acciones ejecutivas.

De exigirse el pago de una suma de dinero por concepto de honorarios de cobro prejurídico, sin haber realizado el acreedor ninguna actividad con el fin de recuperar el dinero adeudado, dicho valor deberá reputarse como intereses de mora según lo ordenado por el inciso segundo del artículo 65 de la Ley 45 de 1990, según el cual toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo en el incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como intereses de mora, cualquiera su denominación¿

En este sentido consideramos errado pretender que el hecho de existir un interés moratorio, deba suplir las cargas realizadas por unos profesionales en el ejercicio de cobranza en aras de evitar mayores perjuicios al deudor que ha generado incumplimientos en sus obligaciones.

(II) Profesionalización de la actividad de cobranza

La exposición de motivos y la ponencia para primer debate de la iniciativa consideran que la actividad de cobranza se trata de ¿simples llamadas telefónicas o envió de cartas de no más de una cuartilla¿ y que ¿para adelantar dicha gestión no se requiere la utilización de profesionales en derecho, ni de expertos financieros¿

Es importante aclarar que uno de los sectores que más profesionalización han logrado en Colombia son los asociados a servicios de Contact Center y servicios al cliente. La implementación de un sistema de este tipo conlleva cuantiosas inversiones en materia de infraestructura, formación y capacitación de personal idóneo para tener contacto con distintos tipo de personas.

Aun más, esta actividad no puede ser realizada de manera apresurada puesto que para poder realizar el respectivo cobro por concepto de la gestión pre jurídica, es necesario que se compruebe que la entidad ha realizado acciones conducentes a lograr el pago:

¿No obstante, y precisamente por tratarse de cubrir un costo causado en la gestión de cobro, no basta la situación en mora de deudor para que proceda el cobro de honorarios. Estos deben haberse causado, es decir, deben haberse generado efectivamente como costo de la actividad real de cobro que se haya desplegado.¿.

Así que afirmar que esta actividad obedece a simples gestiones no es acertado, aun más cuando esta debe realizarse en gran cantidad de personas, con sujeción a normas de protección de consumidor y datos personal lo que conlleva a la adquisición de plataformas tecnológicas que aseguren el uso de la información.

(III) Impacto de la medida en la Justicia

En distintos apartes de la ponencia para primer debate, se manifiesta que actualmente el acreedor cuenta con mecanismos judiciales expeditos y agiles para lograr la satisfacción de su obligación.

No compartimos esta apreciación, puesto que como es de conocimiento público nuestro aparato judicial soporta un congestionamiento que impide que los términos judiciales se cumplan a cabalidad.

Actualmente, el país se encuentra en una profunda discusión que pretende reformar la Justicia para que esta sea más eficiente y asequible a todos los ciudadanos. Dentro de esta discusión se han incorporado mecanismos que eviten que los conflictos de los ciudadanos lleguen únicamente a la justicia ordinaria cuando no haya más caminos.

En nuestro criterio, la actividad de cobranza es beneficiosa para todas las partes. El acreedor logra que le cumplan su obligación sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria, el deudor pese a estar en incumplimiento de su obligación puede llegar a acuerdos de pago que le evitan un proceso jurídico que es infinitamente mayor que lo que representa un cobro pre jurídico.

En lo que respecta a la Rama Judicial, la actividad de cobro pre jurídico, evita que miles de procesos jurídicos lleguen a los despachos judiciales por cuenta de esta gestión, evitando mayor congestión en la Administración de Justicia.

El informe del año 2011 que la Rama Judicial presenta anualmente al Congreso de la República, este poder público llama la atención sobre el gran peso y congestión que están generando los procesos ejecutivos en los distintos despachos:

«1.2.5.7.1. ESPECIALIDAD CIVIL

La mayor participación tanto de ingresos como de egresos se presenta en los procesos Ejecutivos, con el 55,67% y 64, 21% respectivamente; a continuación se ubican las acciones constitucionales - tutelas, con un porcentaje de participación del 21,56% y 16,35%, respectivamente y los procesos declarativos abreviados con un porcentaje de participación en los ingresos de 5,54% y egresos de 4,25%. Los procesos ejecutivos presentaron un índice de evacuación parcial del 151,86%, y los procesos declarativos abreviados un 101,11%. La siguiente tabla muestra el comportamiento de la especialidad Civil por tipo de proceso durante el año 2010:

Tipo de proceso

Ingreso

Egreso

Egreso efectiuvo

Egreso sin descon

Participación

Índice de evacuación parcial

Ingreso egreso

Procesos ejecutivos

360.094

546.855

466.732

540.282

55,67%

64.21%

151,86%

Acciones constitucionales ¿Tutelas

139.460

139.287

133.674

139.225

21,56/o

16,35%

90,88%

Procesos declarativos ¿ Abreviados

35.811

36.207

24.405

36.045

5,54%

4,25%

101,1 1°/o

Procesos ejecutivos ¿ Otros

26.701

41.765

34.988

40.847

4,13%

4,90%

156,42%

Procesos declarativos ¿ Ordinarios

26.351

26.151

16.037

25.528

4,07%

3,07°/o

99,24%

Procesos declarativos ¿ Otros

8.573

9.094

5.439

8.963

1,33%

1,07%

106,08%

Procesos ejecutivos - Hipotecarios o prendarios

7.791

11.095

8.645

10.528

1,20%

1,30%

142,41%

Otros Procesos

42.039

41.252

30.473

41.115

6,50%

4,84%

98,13%

Total general

646.820

851.706

720.313

842.633

100,00%

100,00%

131,68%

 

Mapa de Procesos de la Especialidad Civil

Como puede observarse, de eliminarse la posibilidad de acudir al cobro pre jurídico, serian nefastas las implicaciones sobre el aparato judicial, existiendo hoy un mecanismo ágil para todas las partes que contribuye a solucionar su posible conflicto.

La Rama Judicial en el mismo informe del año 2.010, llama la atención sobre la reducción de la Tasa de Actuación Extraprocesal, lo que indica que para la administración de justicia es imperativo que existan mecanismos como los cobros pre jurídicos:

¿1.2.3. Tasa de actuación extraprocesal

Esta tasa mide la proporción de los conflictos que no son llevados a las autoridades sino que son resueltos por cuenta propia, mediante la conciliación o por medio de un arreglo.

La tasa de actuación extraprocesal en 2009 fue de 7,3% más bajo que la tasa calculada en 1997 en 10,3%, lo que sugiere la tendencia decreciente a realizar arreglos o conciliaciones para resolver conflictos¿.

Para concluir, respetuosamente solicito tener en cuenta estas consideraciones a la hora de realizar la ponencia para segundo debate, puesto que podría generarse una grave afectación al sector privado de ser aprobada una iniciativa de este tipo¿.

Segunda observación

Posteriormente, en escrito firmado por el mismo doctor Guillermo Botero Nieto, Presidente de Fenalco y por la doctora María Mercedes Cuéllar, Presidenta de la Asociación Bancaria Colombiana, hacen el siguiente cometario al proyecto de ley:

¿De manera atenta nos permitimos exponer los comentarios que la Federación Nacional de Comerciantes - Fenalco y la Asociación Bancaria de Entidades Financieras - Asobancaria estiman pertinente someter a su consideración como autor y ponente del proyecto de ley que busca eliminar la posibilidad de que deudor y acreedor pacten que los gastos de cobranza prejurídica estén a cargo del deudor y limita dicha posibilidad a lo que el juez ordene acerca de las costas judiciales y agencias en derecho.

Así mismo establecería que los gastos de recuperación prejurídica en que incurre el acreedor, cuando el deudor incumple su obligación, no puedan ser trasladados a los deudores.

Dada la incidencia del proyecto en los sectores comercial y financiero, nos permitimos realizar algunos comentarios de forma conjunta, los cuales solicitamos de manera atenta sean tenidos en cuenta al momento de elaborar la ponencia del proyecto de ley, así como en su discusión en la sesión plenaria de Cámara.

(I) Ejecución voluntaria vs ejecución judicial

Como usted bien sabe, cobrar significa que el acreedor debe hacer todas las gestiones necesarias para que el deudor cumpla con la prestación debida en los términos pactados, lo cual puede realizarse por dos vías: el arreglo directo y voluntario o la ejecución judicial.

En términos de la Superintendencia Financiera de Colombia -SFC- la ejecución voluntaria implica la gestión o actividad efectuad a directamente por el acreedor o los terceros autorizados por estos, para hacer valer su obligación sin que se haya iniciado un proceso judicial.

Contrario sensu, la ejecución por vía judicial conlleva la utilización del aparato jurisdiccional en busca de una decisión que fuerce al deudor al cumplimiento de lo debido, mediante la aprehensión de su patrimonio y su posterior realización cuyo objetivo es extinguir la obligación.

(II) El cobro prejurídico: un nuevo modelo de recuperación de cartera

Un repaso a la historia de la cobranza del sector financiero permite afirmar que como consecuencia de la crisis de finales de la década de los noventa y ante una situación de marcado deterioro de los diferentes indicadores de cartera, las entidades se vieron forzadas a crear áreas de cobro y negociación y a poner en marcha diferentes estrategias y metodologías de recuperación y cobranza.

Es así como las entidades financieras, acostumbradas a que los deudores pagaran oportunamente sus créditos antes del 2000, pasaron a dirigir sus esfuerzos en materia de cobranza hacia el cobro judicial durante los primeros años de la década pasada y, ante la precariedad de los resultados, terminaron enfocando sus actividades de normalización en lo que hoy se conoce como el ¿cobro prejurídico¿.

Por su parte, el sector comercial debido a la masificación en la oferta de bienes a la población ha acumulado una gran cartera que debe buscar solución en las partes involucradas antes de ser llevada a la justicia ordinaria. En ese sentido, se debe promover la solución alternativa de posibles conflictos.

Una evidencia del cambio de modelo de cobranza, se ve reflejada en la participación de los procesos ejecutivos en el uso del sistema judicial. El informe del año 2011 que la Rama Judicial presenta anualmente al Congreso de la República, destaca particularmente el gran peso y congestión que están generando los procesos ejecutivos en los distintos despachos:

¿1.2.5.7.1 .ESPECIALIDAD CIVIL

La mayor participación tanto de ingresos como de egresos se presenta en los procesos Ejecutivos, con el 55,67% y 64,21%, respectivamente; a continuación se ubican las acciones constitucionales - tutelas, con un porcentaje de participación del 21,56% y 16,35%, respectivamente y los procesos declarativos abreviados con un porcentaje de participación en los ingresos de 5,54% y egresos de 4,25%. Los procesos ejecutivos presentaron un índice de evacuación parcial del 151,86%, y los procesos declarativos abreviados un 101,11%. La siguiente tabla muestra el comportamiento de la especialidad Civil por tipo de proceso durante el año 2010:

Mapa de Procesos de la Especialidad Civil

Tipo de proceso

Ingresos

Egresos

Egreso efectivo

Egreso sin desconge

Participación ingresos egresos

Evacuación parcial

Procesos ejecutivos

360.094

546.855

466.732

540.282

55,67%

64,21%

151,86%

Acciones constitucionales ¿ Tutelas

130.460

139.287

133.674

139.225

21,56%

16,35%

99,88%

Procesos declarativos ¿ Abreviados

35.811

36.207

24.405

36.045

5,54%

4,25%

101,11%

Procesos ejecutivos ¿Otros

26.701

41.765

34.988

40.847

4,13%

4,90%

156,42%

Procesos declarativos ¿ Ordinarios

26.351

26.151

16.037

25.528

4,07°Á,

3,07%

99,24%

Procesos declarativos ¿Otros

8.573

9.094

5.439

8.963

1,33%

1,07%

106,08%

Procesos ejecutivos - Hipotecarios o prendarios

7.791

11.095

8.645

10.528

1,20%

1,30%

142,41%

Otros Procesos

42.039

41.252

30.473

41.115

6,50%

4,84%

98,13%

Total general

646.820

851.706

720.313

842.633

100,00%

100,00%

131,68%

 

Como puede observarse, de eliminarse la posibilidad de acudir al cobro pre jurídico, serían nefastas las implicaciones sobre el aparato judicial, existiendo hoy un mecanismo ágil para todas las partes que contribuye a solucionar su posible conflicto.

En lo que respecta al sector financiero un estudio realizado por el Banco Mundial, encontró que solo el 33% del total de las demandas son interpuestas por los banc os y otras entidades financieras en juicios ejecutivos (singulares, mixtos e hipotecarios), el 58% por otros demandantes tales como personas naturales, empresas, cooperativas, conjuntos residenciales y otras personas jurídicas y el 9% restante lo constituyen otros procesos (ordinarios, verbales y abreviados), mientras que en años anteriores los expertos señalaban como una de las causas de la congestión judicial, el uso intensivo de la jurisdicción por parte de los bancos (se mencionaban porcentajes superiores al 80%).

Gráfico 1

(Ver gráfico en el documento original)

El cambio de modelo ha implicado replantear las relaciones entre el deudor y el acreedor en el sentido de que la cobranza pasó de ser un mecanismo de simple recuperación de un activo ¿vía la cobranza judicial¿ a ser un instrumento de acompañamiento y conciliación comercial entre las partes ¿a través de la cobranza prejurídica¿, que busca recuperar no solo los recursos sino la capacidad patrimonial del deudor.

Estos años de experienci a en el cobro de la cartera tanto financiera como comercial enseñaron que normalizar la cartera en etapas tempranas de la mora con una adecuada contención y educación en hábitos de pago, es la forma más apropiada para rehabilitar al deudor, recuperar la obligación y evitar el cobro jurídico.

Sin duda la prolongación de la situación en mora ocasiona pérdidas tanto para el deudor como para el acreedor en la medida en que la deuda se torna cada vez más difícil de pagar, en que se debe enfrentar un proceso judicial que, además de engorroso y costoso, exacerba la relación entre el acreedor y el deudor y genera situaciones angustiosas para las familias, amén de la dificultad que implica para el acreedor recuperar los recursos prestados que corresponden en una gran parte al ahorro del público.

Es de resaltar que, de la misma forma en que los acreedores han desarrollado nuevas técnicas analíticas de aprobación de créditos ¿que permiten seleccionar un alto porcentaje de deudores cumplidos con sus pagos¿, también se han establecido herramientas de análisis de recuperación necesarias para mitigar el riesgo representado por el incumplimiento del deudor.

La cobranza prejurídica implica identificar, segmentar, priorizar, localizar y contactar a los clientes a través de los diferentes canales (direcciones comerciales, residenciales, electrónicas y telefónicas), así como poner en funcionamiento mecanismos de seguimiento, actualización de información y ajuste de las obligaciones de acuerdo con la situación económica de los deudores, de forma tal que se le proporcione acompañamiento al deudor para procurar conjuntamente la normalización de su obligación en moras tempranas.

Es decir, no solo se trata de una llamada telefónica; se requiere en primer lugar localizar al deudor moroso y, una vez ubicado, es necesario realizar una gestión que conduzca a obtener un acuerdo de pago y posteriormente es indispensable efectuar un seguimiento a los compromisos pactados.

Ahora bien, en términos generales, los acreedores que tienen grandes carteras que registran mora entregan esta a entidades especializadas de cobranza para la realización de la gestión de cobro prejurídico o extrajudicial y en algunos casos la venden a firmas especializadas.

Estas empresas han adoptado esquemas profesionales de cobranza e implementado herramientas estadísticas y modelos de scoring que permiten identificar niveles de riesgo por cliente y dar tratamientos adecuados y diferenciales a cada segmento identificado. Esta labor hace necesaria la realización de inversiones en inteligencia de negocios, tales como hardware y software de comunicaciones, marcación predictiva, software especializado de cobranza, motores de bases de datos, y una labor de capacitación, formación y entrenamiento en negociación para el cierre de compromisos con el cliente, todo esto con costos importantes.

Por su parte, los acreedores verifican (a través de monitoreos permanentes que incluyen la grabación de las llamadas) que estas empresas cumplan las normas en cuanto a calidad de servicio, protección de la información, horarios de cobro, entre otros temas, aspectos que se encuentran regulados por las Superintendencias Financiera y de Industria y Comercio.

En efecto, la Circular Externa 48 de 2008 establece el deber de informar a los consumidores financieros los gastos derivados de la gestión de cobranza prejudicial y abstenerse de realizar cobro alguno por dicho concepto sin haber desplegado una actividad real. De igual forma se estipula la obligación de dejar constancia documental de las gestiones realizadas para la recuperación de cartera, así como efectuar las gestiones de cobro de manera respetuosa y en horarios adecuados para los consumidores.

Así mismo, la Circular 038 de 2011 señala la obligación de proporcionar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que le facilite la adopción de decisiones informadas, incluidos los gastos de cobranza y la Circular 039 de 2011 que considera como cláusula abusiva aquella que disponga la realización de cobros por concepto de gastos de cobranza de manera automática y sin realizar gestión alguna.

El legislador también se ha ocupado de establecer límites a la gestión de cobranza. Es así como en el Régimen de Protección al Consumidor Financiero (Ley 1328 de 2009), se dispone, entre otras obligaciones de las entidades financieras, la de abstenerse de hacer cobros no pactados o no informados previamente al consumidor financiero y tener a disposición de este los comprobantes o soportes de los pagos, transacciones u operaciones realizadas por cualquier canal ofrecido por la entidad vigilada.

Esta actividad ha sido objeto de implementación a través del Sistema de Atención al Consumidor Financiero (SAC), el cual constituye una herramienta para establecer los procesos y procedimientos encaminados a la satisfacción del consumidor financiero en materia de información, atención, resolución de quejas y reclamos, así como de educación financiera.

Por otra parte, en el Estatuto de Protección al Consumidor (Ley 1480 de 2011) el Congreso concedió facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera y a la de Industria y Comercio para que decidan, según corresponda, con carácter definitivo y con efecto de cosa juzgada las controversias que se susciten entre los consumidores y las entidades con ocasión de la prestación de los servicios. Esta norma empezará a regir el próximo 12 de abril de 2012 y permitirá que los deudores puedan acceder fácil y eficazmente a una solución a sus quejas y reclamos sin tener que acudir a la rama judicial.

En resumen, puede afirmarse que la actividad de cobranza prejurídica involucra cada vez mayor es recursos humanos, tecnológicos y de inversión, con los cuales se busca garantizar que la actuación de los gestores externos en su relación con los clientes sea la adecuada y rehabilitar al deudor en crisis de forma temprana, lo cual implica mejor trato al deudor, menores perjuicios para este y costos sustancialmente inferiores para todas las partes involucradas, si se los compara con los que se generarían en la cobranza judicial.

(III) Implicaciones de las limitaciones a la cobranza prejurídica

Las modificaciones que se pretenden introducir al Código Civil y al Régimen de Protección al Consumidor Financiero producirían efectos indeseados como el de fomentar el cobro por vía judicial ya que sólo permitiría a los acreedores exigir el pago de la gestión de cobranza en el caso de que estas acudan a la jurisdicción. Ello conllevaría un incremento en la congestión del aparato judicial golpeando de paso los esfuerzos que han hecho las entidades por rehabilitar de forma temprana al deudor.

De aprobarse el proyecto se generaría una contradicción en el modelo de cobranza que pretende el Estado: por un lado se fomenta la conciliación y otros medios de solución directa y amigable de los conflictos y, por otro, se apoyarían iniciativas que van en sentido contrario.

En efecto, cursan en el Congreso dos iniciativas que tienen objetivos contarios:

por un lado, el proyecto de arancel judicial, que busca establecer que el cobro de la tarifa se realice al inicio del proceso para todos los procesos ejecutivos sin importar el monto de las pretensiones, de forma que se estimularía la utilización del aparato jurisdiccional solo para causas que exijan ineludiblemente la intervención del juez, lo que fomentaría el cobro prejurídico de aquellas obligaciones que requieren una mínima intervención judicial pues en su gran mayoría no se discute la existencia de la obligación.

Por otro lado, la iniciativa de su autoría, que ya cuenta con un debate en la Comisión Tercera de Cámara y que tendría como efecto estimular la utilización del aparato judicial.

En nuestra opinión, el modelo de cobranza que se escoja debe ir de la mano del objetivo de la política de Estado que se ha venido implementando en materia judicial, la cual ha privilegiado durante los últimos años la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos (Ley 640 de 2001).

Adicional a los efectos sobre el aparato jurisdiccional, el proyecto de ley conllevaría implicaciones financieras en el evento en que se deba incluir el costo de la gestión de cobranza como parte de la operación de las entidades. Con gran seguridad, se deberá trasladar el mayor valor de la operación de las entidades a la tasa de interés, con lo cual los deudores cumplidos terminarían pagando por los incumplidos generando un trato inequitativo frente a la gran mayoría de deudores que nunca se atrasan en sus pagos.

Este trato desigual entre deudores cumplidos y deudores en mora se traducirá en un incentivo al no pago, pues no existiría diferencia entre el deudor que honra oportunamente sus obligaciones frente a quien incumple su obligación, lo que conduciría a que los deudores se movieran en moras superiores a las que existen hoy en día, ya que no existiría sanción por cuenta de la cobranza.

Ello implicaría que los deudores, al entender que no se generará ningún gasto por cobranza prejurídica, se sentirán menos apremiados por pagar, apremio que sólo se generaría algunos meses después, en el momento en que se demande. A esas alturas la obligación presentaría un mayor deterioro y, de acuerdo a la experiencia, sería cada vez más difícil que el cliente pueda reversar la situación.

En la actualidad, el cobro temprano ha contribuido de manera importante a que Colombia cuente con uno de los comportamientos de cartera vencida más bajos a nivel mundial y, por tanto, con uno de los sistemas financieros más saludables.

Gráfico 2

Calidad de la cartera de varios países

(Ver gráfico en el documento original)

De ser aprobada la iniciativa, también se afectaría al microcrédito. La razón es la siguiente: el artículo 39 de la Ley 590 de 2000, autoriza a los intermediarios financieros y a las organizaciones especializadas en crédito microempresarial, a cobrar honorarios y comisiones de conformidad con las tarifas que autoriza el Consejo Superior de Microempresa, estas últimas en parte destinadas a la cobranza especia1izada de la obligación. De prohibirse tal posibilidad estas entidades deberán evaluar si continúan profundizando en este mercado o si los modelos de riesgo las restringen.

Así mismo se lesionaría la labor profesional de las empresas de cobranza, que hoy se remunera con el valor facturado a los clientes, ya que forzaría a los acreedores a implementar esquemas internos de cobro de menor costo, probablemente menos eficaces que los mostrados en la actualidad, mientras recurren a la alternativa del cobro judicial.

Es una lástima que no se perciba que el cobro prejurídico es el mejor camino para lograr la normalización de las deudas -vía el acompañamiento y rehabilitación del deudor- y que su costo es sustancialmente menor si se compara con lo que debe pagar por cuenta de las costas en el proceso judicial.

Por lo anterior, de la manera más respetuosa solicitamos que el proyecto de ley ¿Por medio de la cual se regulan los gastos por concepto de gestiones pre jurídicas, cobros extra proceso o cobro persuasivo para los créditos ordinarios, microcréditos y créditos de consumo¿ se pondere a la luz de las observaciones realizadas.

Respuesta a las observaciones de los gremios

Sea oportuno precisarle a los gremios del sector que este proyecto de ley no busca eliminar el cobro prejurídico del panorama de la solución de conflictos, o del arreglo concertado, o de la normalización de créditos.

Tampoco el espíritu de este proyecto de ley es el de congestionar el aparato judicial.

Hechas estas dos precisiones, a continuación se analizarán los argumentos esbozados a lo largo de las dos observaciones:

La reforma al artículo 1629 del Código Civil Colombiano no afecta ni crea traumatismos para los usuarios o destinatarios, ni mucho menos incrementan las cargas económicas para estos, ya que con esta iniciativa se busca es precisamente aliviar la situación de los deudores que han incurrido en pequeñas moras y que en razón de las mismas están sometidos a cancelar intereses moratorios con los cuales cubren los denominados perjuicios.

Sobre los perjuicios que eventualmente reciban los acreedores causados con la mora en el cumplimiento de las obligaciones, ha dicho la corte que estos deben ser declarados judicialmente, ya que se rompería el equilibrio de las partes, cuando aquella parte que detenta posición dominante, de entrada fija el monto del valor por cobro prejurídico, el cual hace aún más gravosa la situación del deudor, quien no solo debe cancelar los intereses moratorios, sino que debe cancelar los gastos prejurídicos fijados de manera arbitraria por las entidades financieras o aquellas que se dedican al rol del mutuo.

¿c) Los intereses moratorios, tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex lege desde esta, sin ser menester pacto alguno ¿excepto en los préstamos de vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren pacto expreso, artículo 19, Ley 546 de 1999¿ ni probanza del daño presumido iuris et de iure (artículo 1617 [2], Código Civil), son exigibles con la obligación principal y deben mientras perdure, sancionan el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño, se establece en consideración a este y no impide optar por la indemnización ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las reglas generales. A partir de la mora respecto de idéntico período y la misma obligación, estos intereses no son acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con anterioridad. Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido.

¿d) Unos y otros se devengan pro rata temporis en proporción al plazo o tiempo y al capital, están sujetos a topes máximos normativos o tasas legales imperativas no susceptibles de sobrepasar, pudiéndose, sin embargo, estipular una tasa inferior.¿[11][11]

Para dilucidar si los cobros que realizan las entidades financieras y las personas naturales o jurídicas dedicadas al mutuo, es indispensable examinar la Ley 45 de 1990, citada por el presidente de Fenalco, sobre este asunto la norma establece:

¿Artículo 65. Causación de interés de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.

Toda suma que se cobre al deudor como san ción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación¿.

Como se puede observar con claridad meridiana, la norma involucra todo aquello que se pague al acreedor como consecuencia del simple retardo o incumplimiento de la obligación dineraria atribuible al deudor, cualquiera que sea su denominación, pago que se tendrá como intereses de mora.

Entonces el cobro de gastos prejurídicos, en estricto acatamiento a esta disposición, se reputan siempre como intereses de mora.

Esta razón de orden legal es suficiente para apartarnos como ponentes de la argumentación de los gremios.

Pero es más, la Corte ha señalado:

¿Mediante el proceso ejecutivo, el acreedor pone en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin de obtener coactivamente la satisfacción en su favor de una obligación expresa, clara y exigible, que consta en un título que presta mérito ejecutivo según la ley, cuando el deudor se abstiene de cumplirla voluntariamente.

Cuando se trata de la obligación de pagar una cantidad líquida de dinero e intereses, pueden demandarse aquélla y estos desde que se hicieron exigibles hasta cuando se efectué el pago (C.P.C. artículo 491). Es decir, que en este evento, tanto el capital adeudado como sus intereses están deter minados y cuantificados de manera precisa en el título.

Cuando se promueva ejecución por obligación de dar, hacer o no hacer, la pretensión del acreedor debe ser formulada de conformidad con las previsiones de los arts. 493 y 495 del C.P.C.

Mediante la primera disposición se autoriza al acreedor para solicitar, al tiempo con la entrega de un bien mueble o especie de género distinto de dinero, el reconocimiento de los perjuicios moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, ¿para lo cual estimará bajo juramento su valor mensual, sino figuran en el título ejecutivo¿. De la misma manera se procede cuando se trata de una obligación de hacer.

En los términos del artículo 495, también se permite al acreedor reclamar el pago de perjuicios compensatorios ¿por la no entrega de una especie mueble o de bienes de género distinto de dinero, o por la ejecución o no ejecución de un hecho, estimándolos y especificándolos bajo juramento sino figuran en el título ejecutivo en una cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual¿. En este evento, obviamente no se demanda la entrega del respectivo bien ni la realización del hecho, sino su equivalente o compensación en dinero, de manera que el cobro coactivo se asimila o convierte en una ejecución por suma de dinero¿[12][12].

La Corte entonces admite el cobro de perjuicios, los cuales se deben demostrar, con cualquier medio de prueba, incluido el testimonio estimatorio. Empero pactar de entrada el monto de costos por cobro prejurídico, resulta abusivo, máxime en tratándose de recaudo por sumas de dinero.

No es acertada la afirmación de los gremios, cuando sostienen de un lado que los intereses moratorios constituyen una indemnización por el atraso y a renglón seguido desligan esta indemnización de los gastos en que incurrió la institución financiera en los llamados Contac Center y servicios al cliente ya que es la misma ley la que ubica este cobro dentro de los llamados intereses moratorios, entendido así cuando señala: ¿¿cualquiera sea su denominación¿[13][13].

En relación con el argumento esbozado y sustentado en el concepto de la Superintendencia Financiera número 2004019684-1 de mayo 7 de 2004, sobre la ausencia de norma o de fallo que exonere a los deudores de tal erogación, esta es cobro de gastos prejurídicos, esta es la principal razón para que el Parlamento Colombiano reforme el artículo 1629 del Código Civil y en consecuencia entre a regular este asunto de manera clara y precisa, como lo pretende hacer con este proyecto de ley.

No es que el interés moratorio supla las cargas realizadas y derivadas del cobro prejurídico, como lo afirman los gremios, todo lo contrario, es que cualquier cobro causado por la mora en el cumplimiento de la obligación se reputa como interés moratorio, cualquiera que sea su denominación.

Frente a la profesionalización de la actividad de cobranza, no cabe duda que esta actividad ha llegado al nivel que enuncian los gremios y que dicha labor se debe continuar, situación que no riñe con el articulado del proyecto, ya que el proyecto de ley no busca ni pretende terminar o prohibir esta fórmula alternativa de recuperación de cartera.

Es el costo de ese cobro prejurídico el que se pretende regular, sin referirnos a la actividad como tal, por este motivo el proyecto de ley pretende reformar el artículo 1629 del Código Civil y generarle un literal al artículo 7° de la Ley 1328 de 2009, que permita trasladar esa carga a la entidad financiera o a la persona dedicada al mutuo.

En lo relacionado con el impacto de este proyecto de ley en la justicia, se repite el anterior argumento, en el sentido de que el cobro prejurídico no desaparece del panorama de la solución alternativa de los conflictos, entre ellos la morosidad. Obsérvese que las entidades financieras cuentan con una gama de alternativas para persuadir a sus deudores para que cumplan con sus obligaciones, entre ellas se destacan:

El cobro prejurídico

La transacción

La novación

La conciliación

La refinanciación

La amigable composición

La restructuración de créditos

La mejora de garantías

Entre muchas otras.

Reconocemos la importancia del cobro prejurídico, sin embargo, repetimos, este proyecto de ley no busca eliminarlo, sino que el espíritu de este es trasladar los costos a las entidades y a la personas que se dedican al préstamo de dinero.

Entonces el impacto de la medida, para nada afecta la solución alternativa de los conflictos y en nada contribuye a la congestión judicial, ya que el cobro prejurídico seguirá operando junto con los demás mecanismos que establece la ley, para impeler el pago de obligaciones con cumplimiento defectuoso.

Frente a la inconformidad planteada relacionada con el tema de la morosidad judicial, se observa que si bien existe congestión en los Despachos Judiciales, los procesos ejecutivos son los más agiles y los términos previstos en las normas procesales son de orden público y de estricto cumplimiento, sin que se pueda inferir válidamente que el traslado del costo por cobro prejurídico, afecte o beneficie la agilidad de los procesos.

Brilla por su ausencia la relación causal del existo del cobro prejurídico, con el fracaso del mismo al trasladarse los costos de estas acciones a la entidad financiera, pues como se observó en el informe de ponencia para primer debate, el costo beneficio de las operaciones financieras, permiten que quien tiene el dinero y gana por darlo en mutuo, cubra el costo del cobro prejurídico, el cual resulta minúsculo frente al flujo de utilidades del sector financiero las cuales quedaron plasmadas en el informe de ponencia para primer debate.

Proposición

Por las anteriores consideraciones, solicito a la Plenaria de la Cámara de Representantes dese segundo debate al Proyecto de ley número 132 de 2011 Cámara, por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

De los señores Representantes,

Orlando Clavijo Clavijo,

Coordinador Ponente.

 

CÁMARA DE REPRESENTANTES

COMISIÓN TERCERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE.

(Asuntos Económicos)

Mayo 15 de 2012, en la fecha se recibió en esta Secretaría la Ponencia para Segundo Debate del Proyecto de ley número 132 de 2011 Cámara, por medio de la cual se modifica el artículo 1629 del Código Civil, se adiciona el literal v) al artículo 7º de la Ley 1328 de 2009 y se dictan otras disposiciones, y se remite a la Secretaría General de la Corporación para su respectiva publicación en la Gaceta del Congreso, tal y como lo ordena el artículo 156 de la Ley 5ª de 1992.

La Secretaria General,

Elizabeth Martínez Barrera.

Bogotá, D. C., mayo 15 de 2012.

De conformidad con el artículo 165 de la Ley 5ª de 1992, ¿Reglamento del Congreso¿, autorizamos el presente informe.

El Presidente,

Laureano Augusto Acuña Díaz.

La Secretaria General,

Elizabeth Martínez Barrera.

 



 



[1][1]        http://www.buenastareas.com/ensayos/Historia-Del-Codigo-Civil-Colombiano/168033.html

 

[2][2]        http://derecho.laguia2000.com/parte-general/la-mora

 

[3][3]        (The contract of Adhesión. A Comparison of the Theory and Practice, de Volgar, como se cita en Silva, 2001, p. 40) Tomado del texto del Escrito titulado ¿Del contrato de libre discusión al contrato de adhesión, de la autoría de la doctora Verónica María Echeverri Salazar, del 10 de marzo de 2010, de la Universidad de Medellín.

 

[4][4]        Artículo 2º. Ley 1328 de 2009, Diario Oficial número 47.411 de 15 de julio de 2009.

 

[5][5]        Comentario basado en el documento de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, que se baso en la obra de Vicenzo Roppo, Il contratto del duemila, Torino, Giappichelli Editore, 2002, p. 56: ¿Los principios de la Comisión Lando no se aplican a los solos contratos entre consumidores y profesionales. Publicado en la pag. web http://www.acj.org.co/activ_acad.php?mod=posesion%20rengifo%20garcia

 

[6][6]        Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 1974, en la cual se cita textualmente la definición de Padilla, C. Luis, La justicia, Escuela Libre de Derecho, México, D.F., 1956, pág. 58.

 

[7][7]        http://www.iss.gov.co/portal/documentosgral/intermora_ene_mar_2011.pdf

 

[8][8]        Artículo 498 del Código de Procedimiento Civil.

 

[9][9]        Artículo 327 del Código de Procedimiento Civil.

 

[10][10]    http://www.banrep.gov.co/documentos/publicaciones/report_estab_finan/2011/marzo.pdf

 

[11][11]    Cas.civ. sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01.

 

[12][12]    Expediente D- 868, Norma Demandada: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 495 del C.P.C. reformado por el artículo 1, numeral 257 del decreto-ley 2282 de 1989, Actor: Franklyn Liévano Fernández, M P: Antonio Barrera Carbonell, Bogotá, D.C., Octubre diez y nueve (19) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

 

[13][13]    Ley 45 de 1990 inciso final artículo 65